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担保信托

2022-01-11 02:00分类:理财 阅读:

 

用途担保信托当受托人同意了一项担保信托业务后,委托人将信托财产转移给受托人,受托人在受托期间并不运用信托财产去获得收益,而是妥善保管信托财产,保证信托财产的完整。比如附担保公司债信托就是一项担保信托。附担保公司债信托是西方国家信托机构广泛拓展的一项信托业务,是信托机构在公司企业发行公司债券时,为便利公司债券的发行,保护资金投入者的利益而设立的。发行债券是企业筹备资金的一种方法,企业在发行债券时第一要解决一个问题,就是担保品的保管问题。

从举债的角度看,债务人举债需要要向债权人提供担保,或以信誉担保,或以财产担保,以财产担保居多。在其它的举债形式中,譬如从银行借款,企业可以直接把担保品交给银行,由银行在借贷期间持有担保品。如此担保品可以直接由债权人持有,但在发行公司债券时,举债企业面临的是为数海量并且不确定的债权人,举债企业不可能让每个债权人都能直接持有企业提供的担保品,企业就需要为海量债权人确定一个担保品的持有人,在债券还本以前,由这个持有人为海量债权人持有担保品,保护债权人的利益。为此企业可以向信托机构申请附担保公司债信托,由信托机构作为受托人,在受托期间妥善保管担保品,待企业偿还债券本息将来,再把担保品交还给发债的企业。

保证方法1.保证方法加重了债权危机。
担保信托债务人不履行债务,由保证人履行债务或承担保证责任,虽满足了债权人的债权,但在债权人的债权消灭之时,又产生一新的债权债务关系-保证人与债务人之间的债权债务关系;而且于保证人代债务人履行债务之时,债务人的不履行已由债的关系成立之时的可能性转化为势必性,保证人债权的达成无日可待。因此,保证人承担保证责任,并未根本解决讨债难问题,原债权的达成以保证人债权难以达成,甚至不可能达成为代价;债权难以达成的危机亦并未彻底消灭,只不过从原债权人转给新债权人-保证人。而且保证人所承受危机的程度要几倍大于原债权人。这可谓保证规范的本质弊病,也是物上保证人(第三质押人及抵押人)担保的通病。

保证规范的这一本质弊病又致使了审判实践中很多不好的后果:
其一,审理债权人与债务人的纠纷案件经一审、二审、甚至再审,以保证人代为履行而结束后,因保证人与债务人之间的债权债务关系依旧存在而仍需另一诉讼程序予以解决。导致一容易的债权债务纠纷案件需要经两次诉讼才能彻底终结。枉废审判程度,浪费人力、物力,也给保证人带来讼累。

其二,保证人承担保证责任后要承担其债权没办法达成的巨大风险,并且为行使追偿权会第三涉讼,而并不为此获得任何利益,导致无人想充当保证人。为了收获债权债务关系,债务人只好求助于亲朋担当保证人,亲朋又碍于情面不对债务人的履约能力进行必要的审查。由此,又孕育着更沉重的债权危机,又加重了探寻保证人的困难程度。

其三,因保证人将会蒙受不利,保证人在涉讼时为使自己摆脱困境,会借助保证责任期间、保证人的抗辩权、保证合同的失效、无效等技术性问题,为自己辩驳,使容易明了的债权债务纠纷情节复杂化了,增加法院的决断困难程度,甚至拖延诉讼程度的进行。

2.保证人担保难以有效地担保债权的达成。
现代民法的担保规范多种多样,办法各异,但大致可有人的担保、物的担保、所有权担保(所有权保留与让与担保)及抵销担保等多种。在很多担保方法中,就担保的效力而言,保证是最欠缺靠谱性与安全性的一种担保。它所担保的债权能否达成取决于保证人有否财产,于该财产之上是不是还有其他债权或担保物权,及财产所有权是不是纯净完全等很多原因。任何一个环节出现麻烦都将危胁债权的达成。尽管中国《担保法》借助相当的篇幅将保证规范修饰装点得这样完备,仍非常难从根本上提升保证的担保效力。
抵押方法抵押是债权人以在他人物上所享有之抵押权保证自己债权达成的一种担保。与保证相比,因其是特定物的担保,债权人就该特定物享有优先受偿权而具备肯定的靠谱性与安全性。但抵押规范在中国仍不乏流弊,难以充分发挥其担保功能。

1.担保功能因抵押规范固有些问题而减弱。
抵押以不转移占有为特点,虽可物尽其用,不影响债务人的占有、用、营运管理,充分发挥物的用价值造福于社会,但恰恰因不转移占有而易滋生弊病。

其1、抵押物在抵押人的占有控制之下,抵押人为谋取利益会竭尽全力甚至无度地用抵押标的物。抵押标的物贬值难以防止。立法者预见到标的物贬值的问题,及将给债权人带来的损害,在担保法中明确规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值降低时,抵押权人有权需要停止其行为。”但抵押权人能否得悉抵押人的行为使抵押物价值降低及抵押权人需要其停止行为,抵押人能否立即停止都难确定。为此,担保法不能不又规定:“抵押物价值降低时,抵押权人有权需要抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与降低的价值相当的担保。”但在很多状况下抵押人没任何方法恢复抵押物的价值,亦无能力再提供与降低的价值相当的担保。因此,无论立法者怎么样有预见能力,将条约规定得周延而无疏漏,都没办法改变抵押标的物贬值的事实;无论赋予债权人停止侵害请求权、恢复价值请求权,还是增加担保请求权,都没办法对债权危机予以救济。

其2、抵押物由抵押人占有,抵押人在为占有、用期间,还会以该标的物为他人再设定抵押权、质权、留置权、优先权、用益物权等,不免在同一标的物上发生若干权利的竟合。抵押人为他人再设定权利虽不为法律所禁止,但却增加了法律关系的复杂性。各权利人都就该标的物倡导权利,怎么样处置?各权利的效力怎么样?《担保法》除在第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原出租合同继续有效。” 及五十四条规定的同一标的物上若干抵押权竟合的外再无明文;《海商法》的仅有一条:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿”又因其为特别法而仅适用于海商债权债务纠纷案件。学者亦有文章对权利竟合效力问题进行探讨,但到今天仍无定论。审判实践中面对如此一个复杂问题而没办法可依,给法官决案带来困难。而且,实践中常常是在实行程序中因案外人提出实行异议发现抵押标的物上权利竟合问题的,法官须经查证属实,报请法院院长批准后,暂停实行程序,并由院长提交审判委员会讨论决定按审判监督程序解决。导致了诉讼程序及实行程序的很大浪费,亦给当事人带来讼累。

2.担保功能因国情等社会问题而减弱
其一,抵押标的物无须转移占有,“抵押权欠缺为外部所知的表征”(注:史钧:《健全中国抵押规范的什么时间立法考虑》,载于《中国法学》1997年第4 期。)。因此,各国法律以保证买卖安全为目的, 都对抵押登记进行了规定。中国担保法对房子、土地用权、机器设施、运输工具等主要财产的抵押采登记生效主义“抵押合同自登记之日起生效”,非经登记的抵押合同不生效力,不受法律的保护。但登记生效主义与中国国情及国民的法制观念尚存非常大差距,还达不到保护买卖安全的目的。

①担保法虽问世已三载,但有关机构的设置及配套的工作规范并未打造起来,债权人债务人到《担保法》规定的部门办理登记,未有有关的机构予以办理,仍有登记无门的问题。

②中国仍然使用土地管理与房地产管理相离别的管理格局。以房产、厂房等建筑物抵押的,到县级以上的地方人民政府规定的部门登记,以无地上定着物的土地用权抵押的,至土地管理部门登记。但《担保法》同时又规定“以依法获得的国有土地上的房子抵押的,该房子占有范围内的国有土地用权同时抵押,以出让方法获得的国有土地用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房子同时抵押。”这样导致同一抵押合同要否分别到两个部门登记,未经分别登记的,效力会否发生等疑问,审判机关也难以处置。

③抵押人虽对土地有权用,亦拥有房子,但尚未获得土地用权证及房地产证等有效证书,有关机关不予办理抵押登记。

④抵押登记确定的登记怎么收费过高,很多抵押人无力承受,债权人又不愿负担此项成本,而没有办理抵押登记。

⑤抵押登记规范尚不为国民所周知,很多人不会抵押登记具备何法律意义,更不知应到什么地方去登记,导致一些抵押合同因没有办理抵押登记而无效。

因上述很多原因,当事人之间设立的抵押权不只不可以对抗第三人,且在抵押人与抵押权人之间亦不生效力,导致当事人之间设立的抵押权关系形同虚设,有担保的债权沦落为无担保的债权,登记规范束缚了债权人的手脚,成为债权达成的羁绊。

其二,国有土地用权作为抵押标的是中国抵押规范的特点,土地用权与其他抵押标的物相比具备较高的安全性。但债务人因缺少资金或企图避免义务常常拖欠应当缴纳的土地用权出让金。当债务人无力偿还债务,债权人就土地用权行使抵押权时,发现债务人拖欠土地用权出让金,且无资力缴纳,债权人要么代债务人缴纳出让金,要么以拍卖土地用权的价值优先支付土地用权出让金,要么放弃抵押权。而无论选择哪一种都意味着债权人不可能达成或不可能完全达成我们的债权。

其三,实务中常以设施汽车作为抵押标的物。但,法院根据有关法规的规定,为了保证社会的稳定对大型企业的设施不予以抵押的实行;而根据有关严格控制社会集团的购买力的地办法规的规定,以抵押标的物小汽车折价偿还债务的,对于债权人如属超编超标,小汽车应予没收,不超编、不超标,但未经控购部门批准的,要处以罚款,并责令缴纳教育附加费。种种方面的制约,使抵押权难以发挥其应有些担保功能。

其四,当事人因债权债务关系发生争议,诉诸法院,法院强制拍卖,变卖抵押标的物以达成抵押权。因为在审判程序及实行程序中紧急存在的地方保护主义及地方政府、企业主管部门的干涉等原因,使债权人非常难通过实行程序合理地达成其债权。以抵押标的物折价偿还债务的,常常以高于标的物实质价值的金额抵债,债权人获得抵押标的物后,又常常不能不以低于标的物实质价值的价钱出卖,使债权人蒙受紧急损失,亦导致当事人的讼累。
质押方法质押虽以转移占有为特点,克服了抵押不转移占有些弊病,但也有问题。

担保信托1.债权人在占有质物的同时,要负担对质押标的物妥善保管的义务,因保管不善导致质物严灭失或毁损的,不但债权将失去质权的担保,而且质权人还要向质押人承担民事责任。虽享有权利即应承担义务完全符合民法的公平原则,但让债权人承担这样重大的责任,并因责任承受巨大的心理负担,所负代价好像太高了。况且,“有的债权人的自己条件决定了它不可能提供保管质物的场合,对于怎么样妥善保管质物缺少专门常识,这就为质押业务平添了现实阻力。”(注:张理:《对中国担保规范现实困境的考虑》,载于《南京大学习法律评论》。)

2.关于质押达成的办法,担保法第71条有明确规定:“债务履行期间届满债权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖,变卖质物。”所谓依法拍卖一般是指经双方协议委托拍卖行按《拍卖法》规定的程序拍卖,或诉请法院,由法院按实行程序强制拍卖。这样达成质权,一是程序繁索,形式复杂;二是债权达成的期待期过长。不只这样,质押物仍有卖不掉的可能,债权人只得以质押物折价受偿。另需组织专人处置旧货,浪费很多的人力物力。同时还会发生与抵押物折价受偿存在的同样问题。

3.质押担保方法具备肯定的局限性。债权标的额巨大及债权每人数海量的债权债务关系,不可能使用或不适于使用质押方法。比如,银行作为债权人发放巨额贷款,企业对外发行债券都非常难使用质押方法。中国曾发生过不少债券纠纷案件,因为就发行债券未使用适当的担保手段,企业经营不善无力偿还债务时,债权人向代发银行倡导清偿,但多数银行无担保责任,不予承兑,遂发生纠纷。发行债券是产品经济进步中企业筹资的一个非常好方法,但到今天还欠缺一个较好的、切实可行的担保方法。

4.权利质押在质权达成时无须拍卖、变卖等繁索程序,因此,较之动产质押有肯定的优越性。但实践中亦存在不少问题。近两年已出现很多伪造票据、存单,或以票据存单的复印件作质押的案件,给债权人导致非常大损失。有关部门已有文件明确禁止存单作质押。以股票出质的,出质人与质权人按《担保法》规定应向证券登记机关办理出质登记,虽可防止伪造股票的问题,但股票的价值瞬息万变非常难担保债权的达成。常识产权中的财产权作质押标的问题则更突出。一个债务人已经到了无力偿还债券的程度,他的商标专用权还会有哪些价值?著作财产权的价值取决于作品以何种形式发表、作者的声望、作品的水平等多种原因,而这所有又都难以确定。据调查实务中尚无常识产权作质押的实例。

担保方法的不利,债权达成失去保障,将影响到以该债权为环节而形成债的连环的所有债权人的债权,乃至危及到整个社会的买卖安全。研究、借鉴中海外一流的立法经验以健全中国担保规范已十分必要。
社会效益1.有益于改变法院审判职员的工作作风
 《中华人民共和国仲裁法》颁布推行已近三年,但仲裁解决纠纷的方法仍未能家喻户晓,当事人对仲裁裁决的效力,仲裁方法的益处,甚至对自己选择仲裁与审判的权利一无所知,发生纠纷会毫无疑问地起诉于人民法院。人民法院对纠纷案件高度垄断的裁决权,培养了低素质法官的狂妄自大、认钱为是的工作作风,而且与充满活力、角逐激烈的产品经济形成很大反差,并阴碍了产品经济的健康进步。信托担保是一种非讼形式达成债权人债权的规范。打造信托担保规范,开创多方面的解决争议途径,让营利性的信托担保公司、民间团体的仲裁机构与国家的审判机关人民法院在不一样的角度上发挥解决权益之争的职能,并形成角逐局面,以此促进法官改变长期以来形成的坏作风,从而使他们借助手中的权利切实为产品经济的进步好服务。

2.有益于彻底解决纠纷
在保证人担保债权场所,保证人代债务人偿还债务后,在债权债务消灭的同时又产生了保证人的债权,而且因很多缘由保证人债权达成的困难程度要远大于债权人的债权。这一难以达成的债权非常可能象顽固的病毒注入产品经济的健康肌体,对其他债权人的债权及社会买卖安全导致潜在的危胁,并随时可能引发病变,妨碍产品经济的进步。而信托担保公司作为担保人情形与此不同,当债务人无力偿还债务时,信托担保公司以信托财产而非以自己财产偿还债务。债权人债权达成之日,即担保公司使命完成之时,债权是彻底消灭,而不是转移,不会以此为隐患再引发其他权益之争。

3.有益于为社会创造就业的机会
信托担保公司从事信托担保业务需要完成不少专业工作。要派专人审查债务人履约能力,财产情况;要有专业职员评估信托财产的性能、价值;债务人无力偿还债务时,要派人清理出卖财产以偿还债务……为完成这部分错综复杂的工作需要聘用海量专业员工。在美国从事担保业务的除信托担保公司外,还有抵押经纪人(mortgage broker)、 抵押公司(mortgage company)及抵押银行(mortgage bank)。 他们都是介于债权人与债务人之间,从事中介担保活动的。这种繁忙的中介担保活动为社会提供了不少就业机会。中国因人口多、企业经营不善破产破产多带来的就业难已经成为一个紧急的社会问题。打造信托担保规范,并依法成立担保公司,以此提供一些就业机会,将在一定量上缓解就业难问题。在此意义上,它的成效应该不亚于吸引几个外商在中国办厂。
 

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